CONTROLES DE DETECCION DE DROGAS EN EL AMBITO LABORAL

Con este primer tema quiero escribir aspectos de PRL que sean interesantes y de esta forma actualizarnos y crear área de debate que nos permita crecer en conocimientos. Con esta primera entrada, quiero dar mi opinión sobre este asunto que creo delicadísimo ya que se mezclan por un lado el marco normativo de la ley de protección de datos, el marco normativo del reglamento de protección de dato y el marco normativo del EETT y jurídico español y europeo. 

  

En primer lugar, según la LPRL en referencia del art 22, https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-24292 , nos dice que el empresario debe garantizar la Vigilancia de la Salud en el trabajo y que se debe llevar a cabo con el consentimiento de los trabajadores. Existen excepciones al consentimiento, previo informe de los representantes de los trabajadores, en los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de las personas trabajadoras o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. Aquí nos encontramos con que las pruebas a realizar serán las imprescindibles para poder efectuar una vigilancia de la salud orientada a los riesgos específicos del puesto de trabajo para detectar, cuando sea posible, los daños a la salud de forma precoz en la forma de enfermedades profesionales. https://enferpuntual.es/alcohol-y-drogas-en-el-puesto-de-trabajo/ 

  

¿Es, entonces, la realización de una prueba de control de drogas una prueba necesaria para el diagnóstico del desarrollo de una enfermedad profesional que pueda provocar el puesto de trabajo del trabajador, o que pueda evitar un peligro para el trabajador o para los compañeros y/o entra dentro de las exigencias de una norma jurídica?. 

  

Para más abundamiento en de este apartado, sin embargo, el art 14 de la misma Lprl indica en su apartado 1 que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y en su apartado 2 que el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. Bajo este principio, nos preguntamos: 

  

¿Es, entonces, la realización de una prueba de control de drogas una prueba necesaria por los daños que pueda provocar el puesto de trabajo al trabajador o a otros trabajadores y evaluados en la correspondiente EIR?. 

  

Si la respuesta es afirmativa, ¿Debe existir consentimiento del trabajador y ser informado para la realización de prueba de detección de drogas?. https://www.ccoo-servicios.es/fraternidad/html/1862.html. El análisis de varias sentencias, en especial una del Tribunal Constitucional, permite concluir que la empresa solo está facultada para realizar tales test si tiene el consentimiento del trabajador o se llevan a cabo con la finalidad de probar la existencia de una situación de toxicomanía habitual o de un riesgo para los trabajadores y para terceros. De otro modo, esa medida supondría una vulneración de su derecho a la intimidad. 

  

En segundo lugar, referente a la normativa de protección de datos, los datos de salud son datos de carácter sensible, https://apdcat.gencat.cat/web/.content/Resolucio/Resolucions_Cercador/Dictamens/2022/Documents/ca_cns_2022_017.pdf, por lo tanto afecta a la intimidad de los trabajadores. El art 9 RGPD prohíbe el tratamiento de datos relativos a la salud,… https://gdpr-text.com/es/read/article-9/ las excepciones son: 

  

1.- Consentimiento del trabajador. 

2.- Evaluación de la capacidad laboral del trabajador 

3.- Obligación legal aplicable al responsable del tratamiento. 

  

¿Es la ley de prl norma aplicable que permita el tratamiento de datos? 

  

La decisión de los controles, ¿corresponde al empleador o al SPA previa evaluación de riesgos? https://protecciondata.es/controles-de-alcoholemia-y-drogas-a-los-trabajadores/ 

  

En tercer lugar, referente al marco normativo del EETT, nos dice que el despido disciplinario por embriaguez o toxicomanía es la extinción del contrato laboral por causa justificada, si el trabajador tiene alguna de estas adicciones. Esta causa está contemplada en el artículo 54 inciso f del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, se deben cumplir ciertas condiciones. De acuerdo a lo establecido por el artículo 54.f del Estatuto de los Trabajadores, la embriaguez habitual o toxicomanía serán causa de despido disciplinario si repercuten negativamente en el trabajo. 

  

Por lo tanto, se deben cumplir dos condiciones: 

  

1.- Conducta habitual. 

2.- Repercusión negativa en el trabajo. 

  

Junto a lo anterior, de acuerdo a la jurisprudencia, dichas condiciones deben darse en forma acumulativa, es decir, debe existir concurrencia entre el consumo habitual y las repercusiones negativas en el trabajo. 

  

Con todo ello, para que el incumplimiento pueda derivar en un despido disciplinario, es necesario que sea contractual, grave y culpable. 

  

Conducta habitual 

Respecto de la embriaguez, el concepto de habitualidad exige persistencia, continuidad en la práctica a intervalos más o menos regulares. 

  

Por otra parte, no se debe confundir embriaguez con alcoholismo. Ésta última es una enfermedad, mientras que la embriaguez es el efecto del consumo de cierta cantidad de alcohol en un individuo. 

  

En cuanto al consumo de sustancias, la habitualidad es intrínseca a la toxicomanía. 

  

Sin embargo, hay casos en los que no se tiene en cuenta la habitualidad sino la función que realiza el trabajador, por ejemplo, conductores de transporte público o personal de vigilancia armado. 

  

En estos casos, la embriaguez y la toxicomanía pueden ser causales de despido disciplinario en sí mismas, ya que generan una situación de grave riesgo en la empresa o que puede afectar a terceros. 

  

Repercusión negativa en el trabajo 

Resulta difícil determinar la repercusión en el trabajo, ya que estas conductas podrían encuadrarse dentro de otras causales de despido como incumplimientos laborales. No basta con cualquier tipo de repercusión, sino que debe tratarse de consecuencias de cierta gravedad o persistencia. 

  

Así, por ejemplo, se pueden considerar repercusiones negativas, entre otras: 

  

Conductas agresivas. 

Faltas de respeto. 

Poner en entredicho el prestigio o buen nombre de la empresa. 

Afectar la relación de confianza con los clientes. 

Disminución de la actividad. 

Ausencias. 

Deficiencias en el trabajo, tomando como parámetro la profesión habitual. 

Riesgos creados por la conducta. Este es uno de los elementos más tenidos en cuenta por los tribunales. 

De todas formas, la repercusión negativa debe ser probada por el empleador y, por supuesto, debe producirse dentro del horario de trabajo o en la prestación del trabajo, debido a la separación entre la vida privada y la vida profesional. 

  

En el caso de que dichas repercusiones se produzcan fuera del horario laboral, que tengan consecuencias laborales. 

  

En este caso también se debe tener en cuenta el convenio colectivo, ya que éste, si bien no puede privar al empleador de sancionar estas conductas, sí puede promover decisiones diferentes a la extinción del contrato laboral. Por ejemplo, facilitar la recuperación del trabajador y condicionar la decisión de despedir al seguimiento del tratamiento de recuperación. 

  

También el convenio colectivo puede especificar en qué consiste la repercusión negativa en el trabajo, a efectos de concretar cuándo el trabajador puede ser despedido. 

  

Procedimiento del despido disciplinario por embriaguez o toxicomanía 

El procedimiento para el despido disciplinario por embriaguez o toxicomanía es el mismo que para el despido disciplinario por cualquier otra de las causales previstas, sin embargo, se deben tener en cuenta ciertas características. 

  

Si el convenio colectivo lo establece, o si el caso afecta a un representante de los trabajadores, el procedimiento se inicia obligatoriamente con un expediente sancionador contradictorio. Esta instancia no está relacionada específicamente con las causales de embriaguez o toxicomanía sino con el procedimiento de despido por cualquier otra causa. 

La carta de despido debe contener detalladamente las circunstancias y momentos en que se detectaron las repercusiones negativas de un estado de embriaguez o a causa de la toxicomanía. 

Los actos que se realizan en estado de embriaguez o bajo la influencia de sustancias no pueden ser doblemente sancionados. Entre otras cosas porque para sancionar, por ejemplo, la desobediencia como falta, ésta debe ser consciente. En tanto, el trabajador ebrio o narcotizado no es dueño de sus actos. 

Se deben reunir los requisitos de gravedad y culpabilidad. 

Los estados de embriaguez o toxicomanía deben ser probados por el empleador. 

Si se llega a un juicio por despido, la situación debe ser analizada individualmente por el juez o el Tribunal. La legitimidad o no del despido debe basarse en criterios de razonabilidad dentro de las circunstancias específicas de cada caso. https://civicabogados.com/despido-disciplinario-embriaguez-toxicomania/ 

  

En cuarto lugar, referente a la normativa española, ni en la Unión Europea ni en España, existen leyes específicas que permitan realizar estas pruebas en el entorno laboral, lo que significa que, en general, no es legal hacerlo. 

  

Pero, ¿qué sucede cuando se sospecha del consumo de drogas en el lugar de trabajo? ¿Está permitido realizar pruebas de drogas a los empleados? Tenemos que volver al anterior a mirar al artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, donde el empleador tiene la responsabilidad de garantizar la salud de sus trabajadores, especialmente en relación con los riesgos asociados a su trabajo y donde debe haber consentimiento del trabajador. 

  

Entonces, si partimos de la salvaguarda de la salud e integridad física en el ámbito laboral, art 14 y se debería incluir también el artículo 22 de la LPRL, podríamos afirmar que es posible la realización de pruebas de drogas en el ámbito laboral pero en todo caso deben ser proporcionadas y justificadas, y siempre respetando los derechos fundamentales de los trabajadores. https://www.growbarato.net/blog/legal-hacer-pruebas-drogas-trabajo/ 

  

Además, la legislación española sobre drogas establece que los test para detectar la presencia de alcohol y de drogas en el lugar de trabajo deben ser efectuados por personal médico debidamente autorizado, y que el trabajador debe ser informado previamente de la realización de la prueba y de los resultados obtenidos. 

  

¿Qué métodos de detección de drogas debemos usar?, ¿podemos controlar todas las drogas que puedan afectar en la capacidad laboral del trabajador en su puesto de trabajo?, ¿qué cantidad de drogas debe cuantificarse para que pueda afectar en la capacidad laboral del trabajador en su puesto de trabajo?, ¿si consumo un día no laborable puede dar positivo un día laborable?, 

  

El número de drogas que un individuo puede consumir es muy elevado. El método más empleado para detección de drogas es la determinación en orina de las drogas más comunes (cocaína, opiáceos, anfetaminas, cannabis) quedando muchas sin determinarse con los sistemas rutinarios. Los test urinarios son cualitativos, no cuantitativos. Es decir, sólo indican consumo. No traducen abuso, dependencia, ni Grado de Afectación tóxica. Así pues, un resultado positivo no nos permitirá indicar si afecta a su capacidad laboral, ni si estaba bajo los efectos del tóxico durante la jornada de trabajo. Otro problema de estas pruebas son los falsos positivos. Así, a modo de ejemplo, un antitusígeno que contenga codeína puede dar positivo a Opiáceos, o el consumo de antiinflamatorios que contengan ibuprofeno pueda dar falsos positivos por cannabis y en sentido contrario, un resultado Negativo solo indicaría la ausencia de consumo en días precedentes. https://enferpuntual.es/alcohol-y-drogas-en-el-puesto-de-trabajo/ 

  

Llegados a este punto el lector podía preguntarse, ¿Se pueden realizar pruebas de detección de drogas de manera aleatoria? 

  

La única justificación para realizar estudios de drogas en los trabajadores, sería en el marco de un Programa Preventivo, que implique participación de los representantes sindicales, y gestionado por los Servicios Médicos de la empresa. Únicamente tras acuerdo en Comité de Seguridad y salud, y con la implantación de un Programa Preventivo por escrito, consensuado y aprobado por todas las partes, sería posible una intervención de este tipo. Así pues, el programa preventivo debe ir más allá una simple detección de drogas, y todo ello con un Consentimiento informado en todo detalle por parte del trabajador.  https://www.ineaf.es/tribuna/es-legal-hacer-pruebas-de-drogas-en-el-trabajo/               

  

En este sentido, por ejemplo, en Catalunya, en 2002 se firmó el convenio para la prevención y el tratamiento de las drogodependencias en el ámbito laboral, en el que se remarca: 

  

El proceso diagnóstico debe tener como fin principal el soporte terapéutico precoz a las personas que lo necesitan. Este proceso debe ser conocido y aceptado voluntariamente por los usuarios, y ha de respetar las exigencias de confidencialidad establecidas en la ley de protección de datos. Cualquier intervención en el ámbito laboral, sea preventiva o asistencial, se debe hacer en colaboración con los interlocutores sociales, y con las debidas garantías de confidencialidad. Por tanto, se va a considerar improcedente la elaboración de procesos de detección de consumo de drogas sin antes haberse consensuado con sindicatos y patronal el ámbito de aplicación, los parámetros sobre los que deberá circunscribirse el mismo, y el procedimiento y efectos de los mismos. 

  

Además, detrás de todo estudio de este tipo, debería existir un programa de tratamiento y rehabilitación, ya que tal como indica el Convenio, el proceso diagnóstico tiene como fin el proceso terapéutico. 

 

En conclusión y a modo de resumen, en mi opinión, plantear un control de detección de drogas basados en el art 22 de la LPRL, cuando el objetivo de la medicina del trabajo es prevenir y controlar riesgos y enfermedades profesionales, así como lesiones asociadas a ello, entendemos que invocar el art 22 para legitimizar esta prueba médica no tendría cabida. Pero y si el estado de salud de un trabajador no es derivado de las características del puesto de trabajo si no de unos hábitos tóxicos que lo convierten en un peligro para si mismo o para el resto de trabajadores, ¿está legitimado el control de drogas en los centros de trabajo, entonces?  para responder hay que saber si ese peligro real para el trabajador o para terceros puede ser evitado con dicho reconocimiento y que, en el caso de riesgo para terceros, es de tal gravedad que se sitúa por encima del consentimiento, del derecho individual del trabajador, si a esta característica de la vigilancia de la salud le añadimos que como hemos podido estudiar los test de detección pueden dar falsos positivos, determinan consumo pero no afectación a la capacidad laboral y, por último, no tienen capacidad de detectar el amplio espectro de hábitos toxicológicos que pueda tener un trabajador hace indicar que no es el medio más idóneo para conseguir información sobre la magnitud del riesgo y su grado de incidencia en la salud del trabajador pero es un medio. 

Pero si no podemos, sin el consentimiento del trabajador, hacer un test de control de drogas, y tampoco es el medio mas idóneo el empleador se queda sin medio probatorio que puedan justificar la incapacidad laboral del trabajador por lo que para hacer frente a un consumo de drogas, que debe ser habitual y con repercusión negativa en el trabajo, solo les queda la herramienta de medidas disciplinarias recogidas en convenios colectivos o en la ley y que se antojan insuficientes e ineficaces. Con respecto al despido, por su parte, al margen de las dificultades inherentes a la defensa de su procedencia, no soluciona el problema social de fondo. Al contrario, posiblemente agravará la situación del trabajador afectado, pues su reinserción en la sociedad resultará aún más compleja sin el apoyo que supone la estabilidad y rutina de un puesto de trabajo Todo ello hace que en ocasiones no se afronten estas situaciones aun siendo conscientes de las mismas, asumiendo y conviviendo con riesgos muy altos que pueden acabar derivando en accidentes de gravedad, y que nunca se asumirían si fueran originados por cualquier otro factor. 

Frente a todo esto, hay empresas que optan por afrontar los casos de consumo de alcohol y drogas desde una perspectiva preventiva y a medio-largo plazo. El objetivo es lograr un acuerdo con los representantes de los trabajadores que permita confeccionar un protocolo de actuación para estos supuestos, que sea sensible a los intereses de cada una de las partes y se base en una perspectiva de “ganar-ganar”. Un protocolo que dé seguridad a la empresa a la hora de actuar pero que, a su vez, garantice al trabajador una apuesta por su rehabilitación con preferencia a la aplicación de medidas disciplinarias herramienta útil para la resolución positiva y ágil de casos de abuso o dependencia, así como una mejora de su productividad, de su clima laboral, y de la imagen social positiva asociada a ello. Se obtendrán beneficios por la seguridad en el trabajo de los trabajadores, que podrán prevenir situaciones de riesgo para sí mismos y/o para sus compañeros, y dotarse de recursos y ayudas para resolver problemas de consumo o dependencia con garantías.